ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ШКОЛА

Ричард Познер. Экономический анализ права. СПб.Экономическая школа. / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева, 2004, в 2-х т., Т. 1. – 544 с., Т. 2. – 464 с.

ОТ РЕДАКТОРА ПЕРЕВОДА

Писать предисловия к книгам классиков - задача сколь неблагодарная, столь и опасная: неблагодарная, поскольку лучше, чем сам автор, сказать о содержании книги практически невозможно; опасная, поскольку трудно избежать обвинений в похлопывании классика по плечу, мании величия и т. п. Мне известен только один способ, позволяющий написать такое предисловие и не создать повода ни для одного из упомянутых негативных последствий: посвятить его не столько книге, сколько ее значению для развития соответствующей области знания, т. е. сказать то, что обычно не говорит о себе сам автор. Именно этим приемом я и воспользуюсь в последующем тексте. Первыми исследованиями, заложившими современную экономическую теорию права, считаются подготовленные независимо друг от друга статьи Гвидо Калабрези1 и Роналда Коуза2. Первая из них была посвящена экономическому анализу ответственности за несчастные случаи, вторая - общей схеме исследования отношений собственности и ответственности в терминах и категориях экономической теории. В исследовании Г. Калабрези доказывалось, что в долгосрочном периоде следствием изменения правила ответственности - судебного прецедента или правовой нормы иного происхождения, определяющего, кто именно, работник или работодатель, при каких условиях и в каких сферах деятельности несет ответственность за несчастный случай, произошедший с работником, - должно быть продолжение инвестиций в те области деятельности, которые освобождаются от ответственности работодателя, и прекращение инвестиций (или даже дезинвестиции) в те сферы, где ответственность работодателя, напротив, вводится. Эти положения стали объектом продолжительной дискуссии, включавшей как чисто логический анализ3, так и попытки эмпири

 1 Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale Law Journal, 70, 1961 2 Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics, 1, I960 3 См., например: Demsetz H. When does the rule of liability matter? // Journal of Legal Studies, 1972, v. 1, p. 13-27; Freeh C. The extended Coase

ческой проверки приведенного утверждения,4 которая показала как минимум их спорность. Однако значимость данной пионерной работы от этого отнюдь не уменьшилась: проблематика, традиционно анализировавшаяся либо с чисто юридических позиций, либо с позиций социальной справедливости или классовой борьбы, оказалась вполне открытой для экономического анализа с позиций эффективности и оптимального распределения ресурсов. Иными словами, в публикации Г. Калабрези впервые в явном виде к изучению конкретных юридических вопросов были применены аналитические подходы неоклассической экономической теории. Знаменитая работа Р. Коуза на первый взгляд практически не затрагивала юридических проблем: действительно, в ней не рассматриваются какие-либо конкретные правовые нормы. Однако значимость ее для понимания экономического подхода к праву неоспорима, ибо в ней сформулирован общий подход к интерпретации любой юридической системы. По мнению Р. Коуза, причина существования правовой системы - неравенство нулю трансакционных издержек: "Если мы переходим от режима с нулевыми трансакционными издержками к режиму с положительными трансакционными издержками, немедленно становится ясной решающая важность правовой системы... Я объяснил в статье "Проблема социальных издержек", что то, что продается на рынке, вовсе не есть, как часто полагают экономисты, физические объекты, а представляет собой права осуществления определенных действий, и что права, которыми располагают индивиды, установлены посредством правовой системы. Хотя мы можем представить в гипотетическом мире нулевых трансакционных издержек, что стороны обмена могут договориться об изменении любых положений закона, которые мешают им предпринимать какие-то шаги, которые требуются им для увеличения стоимости, в реальном мире положительных трансакционных издержек такая процедура была бы крайне дорогостоящей, и оказалась бы невыгодной, даже если бы такие сделки относительно закона были разрешены. Вследствие этого те права, которыми владеют индивиды, вместе с их обязанностями и привилегиями, будут в значительной мере такими, как их определяет закон. В результате правовая система будет оказывать глубокое воздействие на работу экономической системы и в некотором смысле управлять ей".5

Theorem and long run equilibrium: the nonequivalence of liability rules and property rights // Economic Inquiry, 1979, v. 17, p. 254-271 4 VeljanovskiC.G. The impact of the Employer's Liability Act 1880// Skog G. (ed.). Papers Presented at the First Meeting of the European Association of Law and Economics. Lund: University of Lund, 1984 5 Coase R. The institutional structure of production. Alfred Nobel Memorial Prize Lecture in Economic Science. 1991

Неоклассическая интерпретация теоремы Коуза, составляющая одно из оснований экономического анализа права, трактует ее как модель спора между двумя индивидами или фирмами по поводу установления некоторой правовой нормы, т. е. в точности так, как трактуется спор (диспут), который формирует подобные установления в ходе вынесения судебных решений в системе общего права (common law). Такие параллели имеют весьма глубокие основания: исследователи, работающие в рамках экономического анализа права, часто полагают, что институты общего права, направленные на выработку согласованных частных решений через судебное состязание, представляют собой не что иное, как разновидность рынка. Действительно, спор между сторонами по поводу использования тех или иных прав собственности создает переговорную ситуацию или ситуацию рыночной сделки, в которой, в принципе, согласованное решение может быть найдено самими сторонами без обращения к третьей стороне - суду, арбитру, государству и т. п. Однако дороговизна заключения соответствующей прямой сделки при некоторых условиях приводит к обращению сторон к правовым институтам, которые и выполняют функцию рынка - приводят к совершению обмена. Заслуга Р. Коуза состоит здесь в том, что он показал, что при отсутствии трансакционных издержек результатом переговоров сторон будет такое перераспределение прав, которое окажется эффективным (т. е. будет максимизировать стоимость) и одновременно не зависящим от лежащих в их основе юридических правил. Напротив, положительные трансакционные издержки, препятствующие ведению переговоров и заключению обоюдовыгодной сделки, приводят к тому, что эти правила становятся значимыми. Роль суда, таким образом, с экономической точки зрения сводится к тому, чтобы заменить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными издержками. В целом теорема Коуза является одним из оснований тезиса, детально развитого Д. Нортом: институты имеют значение для анализа и объяснения экономики. Исходя из нее любое правило, начиная с детально проработанных систем нормативных актов (кодексов) и кончая простейшими правилами обычного права, необходимо рассматривать как механизм, призванный решать проблему минимизации трансакционных издержек, т. е. общеэкономическую проблему повышения эффективности использование ограниченных ресурсов. Разумеется, экономический подход и ранее, в 20-30-е гг., применялся в рамках правовых исследований, однако только в отдельных специальных областях, прежде всего в рамках антимонопольного законодательства, и отнюдь не в качестве методологического подхода. До появления указанных пионерных работ взаимодействие права и экономической теории ограничивалось изучением тех законов, которые явно регулировали экономические отношения: речь идет о налоговом законодательстве, регулировании деятельности корпораций и рынка ценных бумаг. Некоторые исследователи, изучающие вопросы развития экономического анализа права, отмечают, что первые попытки в этой области предпринимались еще в XIX в.6 Однако разработки, выполненные в те годы, существенно отличались от работ, которые в настоящее время относятся к данному направлению. Эти отличия практически полностью обусловлены произошедшими за столетие изменениями в самой экономической науке. Дело в том, что "старый" экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал возможность межличностного сравнения полезностей. Соответственно в центре внимания ученых, занимавшихся этой проблематикой, находились вопросы справедливости, понимаемой как та или иная форма выравнивания доходов, богатства и т. п. В первую очередь их интересовали вопросы законодательного обустройства политики перераспределения богатства, обоснования содержания законов и государственной политики, которые позволили бы создать справедливое государство благосостояния. Формирование основ неоклассической экономической теории "перевело" подобные исследования в состав предмета истории экономической мысли. Значение работ Коуза и Калабрези заключалось, таким образом, в том, что в них экономический подход был применен к правовым институтам в целом, т. е. к праву как социальному институту. Иными словами, экономические представления и модели начали применяться за пределами собственно экономики как сферы рациональных действий людей по распределению и использованию ограниченных ресурсов. В этой связи важно назвать еще одного исследователя, существенно расширившего сферу использования экономического подхода к изучению общественных явлений, - Г. Беккера. Инициированное его работами направление получило, как известно, наименование "экономического империализма", поскольку его последователи активно "захватывали" такие традиционно неэкономические области анализа, как преступность, расовая дискриминация, демографическое "производство" домохозяйств и т.д., причем первым в этом ряду было именно экономическое исследование преступлений.7

6 Hovenkamp Н. Law and Economics in the United States: a brief historical survey // Cambridge Journal of Economics, 1995, v. 19, n. 2, p. 331-352      7 Becker G. Crime and Punishment: The Economic Approach // Journal of Political Economy, 1968, v. 76,-n. 1, p. 169-217

Первое издание книги Ричарда Познера "Экономический анализ права", перевод пятого издания которой предлагается читателю, вышло в 1972 г. Исходя из упомянутых выше представлений и обобщая названные и другие аналитические исследования, Р. Познер создал труд, наглядно продемонстрировавший, что экономический анализ продуктивно применим практически ко всем областям права. Значение этой книги состоит, таким образом, в том, что с ее выходом в свет направление Law and Economics получило своего рода энциклопедию основных результатов, полученных в этой области экономической теорией. Второй важнейший момент, определяющий значение книги Р. Познера, состоит в том, что она представляет собой учебник, причем учебник, предназначенный не экономистам, а юристам. Этим объясняется качественный, словесный характер изложения большинства аналитических постановок, минимальное использование формул и графических моделей. Ведь экономическая теория преподается будущим юристам в американских университетах в столь же (сравнительно) небольших объемах, как и в российских. Именно поэтому первые главы книги посвящены сжатому изложению фундаментальных положений экономической теории, исходя из которых читатель сможет сам восполнить недостающие ему экономические знания, об-ратясь к соответствующим учебникам. Что же касается читателей-экономистов, то для них эти вводные главы также представляют определенный интерес, поскольку в них детально обсуждаются вопросы, которым в учебниках для экономистов уделяется обычно мало внимания. Появление учебника по экономическому анализу права восполнило последний пробел в конституировании Law and Economics как полноценного самовоспроизводящегося научного направления: в нем начали работать не только уже действующие исследователи, но исследователи начинающие, причем круг последних стал интенсивно пополняться. В настоящее время курсы, посвященные экономическому анализу права, преподаются практически во всех американских университетах, эта дисциплина постепенно проникает в европейские университеты, все юридические журналы американских университетов систематически печатают статьи, относящиеся к области экономического анализа права, и т. д. Одним словом, направление "право и экономическая теория" стало вполне признанной частью современного юридического (и экономического) образования. Многие ученые и практики оценивают его как ведущую интеллектуальную традицию в современной западной юридической науке. До самого последнего времени ситуация в России отличалась от очерченной выше самым разительным образом: в среде академических юристов интерес к экономическому анализу права от сутствовал (да и сейчас отсутствует) практически полностью.8 Что же касается экономической академической среды, то здесь ситуация стала меняться к лучшему: несколько отечественных экономических вузов, проявивших интерес к преподаванию курсов по институциональной экономике, готовят также и курсы по экономическому анализу права. Именно для них публикация книги Р. Познера представляет наибольший интерес, поскольку, повторюсь, она представляет собой фактически энциклопедию по данной предметной области. Вместе с тем при оценке возможностей применения всего разнообразия изложенных в ней идей к российской реальности можно ожидать и возникновения некоторого разочарования, особенно у читателей, знакомых с отечественной правовой практикой и ориентированных именно на приложения теории к практике. Во-первых, кодифицированная система российского права разительно отличается от той, которая составляет основной объект анализа Р. Познера, - системы общего права. Поэтому непосредственное приложение полученных из анализа последнего результатов к российской действительности невозможно - требуется творческое приложение. Во-вторых, конкретное содержание российской правовой системы находится сейчас в состоянии перманентного изменения, причем изменения, осуществляемого законодателем, поэтому наибольший практический интерес представлял бы для нас нормативный экономический анализ права,9 в то время как книга Р. Познера посвящена преимущественно позитивному анализу (только короткая 20 глава книги затрагивает вопросы формирования права законодателем). В действительности, как мне представляется, оба отмеченных обстоятельства только повышают ценность книги Р. Познера для российского читателя: сообщая множество новых идей относительно экономической природы правового процесса в системе общего права, она открывает широкие возможности для проведения аналогичных исследований в рамках иных правовых семей. В заключение - несколько слов о терминологии, используемой в данном издании. Как известно, перевод многих терминов, используемых в современной англоязычной экономической литературе, в насто

8 Во всяком случае, мои попытки заинтересовать некоторые юридические вузы спецкурсом по экономическому анализу права окончились неудачей, а беседы на темы Law and Economics с видными представителями отечественной юридической науки наталкивались на полное незнание предмета одной из сторон общения. 9 Некоторые подходы к такому анализу изложены в коллективной монографии "Экономический анализ нормативных актов" (под ред. В. Л. Тамбовцева. М.: ТЕИС, 2001).

ящее время еще не устоялся. При этом в данной области наличествуют три основные стратегии: "инновационная", "буквальная" и "содержательная". В рамках первой термин оригинала переписывается русскими буквами в соответствии с его произношением, в силу чего в русском языке появляется новое слово. В рамках второй термин оригинала заменяется ближайшим по смыслу словарным значением. В рамках третьей термину оригинала ставится в соответствие термин или выражение, наиболее точно передающее в русском языке смысл понятия, обозначенного переводимым термином. С моей точки зрения, задачам развития русскоязычной терминологии наиболее соответствует третья из названных стратегий. Именно она и реализована в данном издании. В этой связи укажу несколько терминов, перевод которых может здесь отличаться от переводов, использованных при переводах других работ англоязычных авторов. Value. Общепринятый перевод этого термина - стоимость. Однако здесь, по настоянию издательства, он переводится как ценность. Поскольку, с моей точки зрения, это допустимо, я согласился с данным настоянием. Moral hazard. Можно встретить следующие переводы: субъективный риск, моральный риск, моральная угроза, угроза недобросовестного поведения (исполнителя). Как представляется, последний вариант наиболее точно отражает смысл термина, поэтому именно он и принят в данном издании. Adverse selection. Встречаются варианты: отрицательный отбор, неблагоприятный отбор, ухудшающий отбор. По аналогичным причинам избран последний вариант. Enforcement (of law, rule, contract, etc.). Можно встретить варианты: контроль исполнения, исполнение, выполнение, защита (контракта), юридическая защита (контракта) и др. В данном переводе в качестве базового используется выражение "принуждение к исполнению (закона, правила, контракта и т.п.)", а применительно к контрактам (иногда, из чисто стилистических соображений) - юридическая защита. Казалось бы, проще перевести этот термин как "исполнение (нормы, закона, правила...)", однако такой перевод содержал бы двусмысленность: ведь правило может исполняться, в частности, и потому, что это выгодно экономическому агенту, т. е. без всякого внешнего принуждения. Путь введения в оборот варваризма "инфорсмент", реализуемый в некоторых отечественных публикациях, представляется мне неправильным. При переводе чисто юридических терминов мы следовали "Англо-русскому юридическому словарю" С. Н. Андрианова, А. С Берсона и А. С. Никифорова (М.: Руссо, 2000), за одним исключением: термин tort, для которого словарь дает базовое значение "деликт, гражданское правонарушение", переведен как "неумышленное причинение ущерба", что, с моей точки зрения, наиболее адекватно отражает эко номическое содержание этого понятия, играющего фактически центральную роль в экономическом анализе общего права. Перевод термина tort как деликт переводом (по крайней мере для экономиста) фактически не является. Завершая это предисловие, хочется выразить надежду, что знакомство российского читателя с книгой Р. Познера внесет свой вклад как в совершенствование отечественного экономического и юридического образования, так и в развитие отечественных исследований - и в соответствующих науках, и, что особенно важно, на их стыке, в области собственно экономического анализа права.

В. Л. Тамбовцев

Перейти в раздел: "экономический аналих права"

Контакты